Úvodní argument vlády se pokusil charakterizovat jejich chování jako přátelské přesvědčování společností sociálních médií, nikoli jako otevřený nátlak. Soudce Thomas – před covidem známý tím, že se neptal, ale nyní se u soudu vyjadřuje hlasitěji – se nejprve otázkou, zda je rozlišení mezi vládním nátlakem a vládním přesvědčováním jediným způsobem, jak v tomto případě uvažovat?
Existovaly nějaké případy týkající se Prvního dodatku ústavy, v nichž byl státní zásah implikován bez povzbuzení nebo nátlaku, např. jednoduše prostřednictvím hlubokých zapletení, která by se na straně služby mohla jevit jako vstřícná? Zeptal se také, jaký je ústavní základ pro „vládní projev“ (nápověda: žádný neexistuje). Vládní právní zástupce musel uznat, že soud nenalezl vládní projev v žádném ústavním ustanovení. První dodatek ústavy je omezením pro vládu, nikoli pro občany.
Soudce Sotomayor se poté zeptal, co přesně soudní příkaz dělá. Konkrétně, co znamená kritéria stanovená obvodním soudem, podle kterých vláda porušuje ústavu, když používá nátlak nebo „významnou podporu“? Definice druhého pojmu, použitá v soudním příkazu pátého obvodního soudu, bude nepochybně něco, s čím se budou muset soudci Nejvyššího soudu potýkat.
Pro účely soudního zákazu musí žalobci stanovit několik kritérií, včetně pravděpodobnosti úspěchu ve věci samé, bezprostřední hrozby budoucí újmy, pokud soud nezasáhne, a toho, zda soudní zákaz pravděpodobně napraví újmy žalobce. Soudce Alito se zeptal na možné budoucí újmy, které by mohly zahrnovat například pozastavení účtu na sociálních sítích. V návaznosti na tuto otázku nápravy se soudce Gorsuch – který obecně soudní zákazy neupřednostňuje – zeptal, zda soudní zákaz „do určité míry“ napraví újmy žalobců. Zdá se jasné, že odpověď v této věci je ano.
Pokud jde o naši legitimaci k podání žaloby, Alito poznamenal, že oba nižší soudy shledaly, že zranění mé spolužalobkyně Jill Hinesové lze přímo vysledovat k jednání vlády (je konkrétně jmenována v jednom z jejich dopisů), a k podání žaloby stačí pouze jedna žalobkyně s legitimací. Alito v tomto ohledu poukázal na to, že Nejvyšší soud „obecně neruší skutková zjištění, která byla schválena dvěma nižšími soudy“, přičemž oba shledaly, že všech sedm žalobců mělo legitimaci.
Soudce Kagan se naopak zdál být velmi zaměřen na otázku sledovatelnosti v souvislosti s aktivní legitimací: jak můžeme dokázat, že naše příklady cenzury – které nejsou sporné – byly přímým výsledkem vládních opatření, nikoli rozhodnutí platforem nebo jejich algoritmů? Alito se později zeptal, zda důkazní břemeno sledovatelnosti/příčinné souvislosti nese žalobce nebo žalovaný, a Sotomayor zmínil Srdce zvonu případ, který používal vyšší standard pro sledovatelnost.
Existuje však mnoho problémů s důkazním prahem, který Kagan a Sotomayor zřejmě přijímali: i s rozsáhlým odhalováním – které je v každém případě těžké získat – by bylo prakticky nemožné najít celou stopu od vládních úředníků až po odstranění videa nebo tweetu na YouTube. Žádný takový důkazní standard by se například neuplatňoval v případě rasové diskriminace.
Tvrdit, že nám chybí legitimace, protože nemáme přístup k celému komunikačnímu vláknu, by otevřelo širokou cestu vládní cenzuře: vláda by musela jen požadovat cenzuru konkrétních... nápady or hlediska or Témata Bez uvedení jmen a bez toho, aby nikdo, kdo byl cenzurován, mohl prokázat aktivní legitimaci. Myslím, že je velmi nepravděpodobné, že by soud v otázce aktivní legitimace rozhodl v náš neprospěch.
Soudce Alito se poté dostal k podstatě a skutkové podstatě případu: „Přečetl jsem si e-maily mezi Bílým domem a Facebookem [předložené v našich důkazech], které ukazovaly na neustálé otravování Facebooku.“ Dále poznamenal: „Nedokážu si představit, že by federální úředníci zaujali tento přístup k tištěným médiím… Je to zacházení s těmito platformami jako s podřízenými.“
Pak se zeptal vládního právního zástupce: „Zacházel byste s…“ New York Times nebo Wall Street Journal „Tudy? Myslíte si, že se tištěná média považují za „partnery“ vlády? Nedokážu si představit, že by jim to federální vláda udělala.“ Vládní právník připustil: „Ten hněv je neobvyklý“ – doslova s odkazem na Roba Flahertyho, ředitele digitální komunikace Bílého domu kletba na vedoucího pracovníka společnosti a kritizoval ho za to, že dostatečně rychle nezakročil a nesplnil požadavky Bílého domu na cenzuru.
Soudce Kavanaugh na to navázal a zeptal se vlády: „K otázce hněvu, myslíte si, že úředníci federální vlády pravidelně volají novinářům a kritizují je?“ Kavanaugh také poznamenal: „K otázce ‚partnerů‘ si myslím, že je to neobvyklé.“ Kavanaugh pracoval jako právník Bílého domu za Bushe, než byl jmenován do soudu, stejně jako dva další soudci za jiných prezidentů. Není pochyb o tom, že mnohokrát volali novináři nebo redaktorovi, aby se ho pokusili přesvědčit ke změně příběhu, objasnění faktického tvrzení nebo dokonce k pozastavení či zrušení publikace článku.
Kavanaugh později oslovil vládního právníka: „Argumentujete tím, že nátlak nezahrnuje významné povzbuzování ani zapojení. Není neobvyklé, že se vláda odvolává na národní bezpečnost nebo válečnou nutnost, aby potlačila nějaký příběh.“ Poté se zeptal na běžné interakce mezi vládou a sociálními médii v tomto ohledu.
Kavanaugh zřejmě naznačoval, že hněv projevovaný ve vládní komunikaci s tiskem nebyl podle jeho zkušeností až tak neobvyklý. Kagan souhlasil a řekl: „Stejně jako soudce Kavanaugh mám zkušenosti s povzbuzováním tisku k potlačování vlastního projevu,“ ať už se jednalo o špatný úvodník nebo článek plný faktických chyb. „Tohle se ve federální vládě děje doslova tisíckrát denně.“ Předseda Nejvyššího soudu Roberts mrkl a kývl na druhého bývalého právníka Bílého domu na soudcovské lavici a vtipně poznamenal: „Nemám zkušenosti s cenzurou kohokoli,“ což vyvolalo u soudců i publika vzácný smích.
Analogie s tištěnými médii však v případě vztahu vlády k sociálním médiím neplatí. Existuje několik zásadních rozdílů, které zásadně mění mocenskou dynamiku těchto interakcí způsoby přímo souvisejícími s naším argumentem. Zaprvé, v případě novin vládní úředník hovoří přímo s novinářem nebo redaktorem – s osobou (osobami), jejichž projev se snaží změnit nebo omezit.
Novinář má svobodu říct: „Ano, chápu váš názor na národní bezpečnost, svůj článek si ponechám na týden, aby CIA měla čas dostat své špiony z Afghánistánu.“ Měl ale také svobodu říct: „Díky za snahu, ale nejsem přesvědčen, že jsem se ve faktech mýlil, takže to zveřejním.“ Vydavatel/mluvčí má zde moc a vláda může tuto moc jen málo udělat, aby ji ohrozila.
Ale samozřejmě, v případě cenzury sociálních médií vláda nikdy nemluvila s osobou, která byla cenzurována, ale s třetí stranou působící zcela v zákulisí. Jak mi ve středu řekl můj spolužalobce Dr. Martin Kulldorff: „Rád bych dostal telefonát od vládního úředníka a slyšel bych, proč bych měl smazat příspěvek nebo změnit své vědecké názory.“
Druhým klíčovým rozdílem je, že vláda může udělat jen málo pro to, aby zničila obchodní model nebo jinak ochromila... New York Times nebo jiné tištěné publikace a novináři a redaktoři tam to vědí. Pokud vláda bude tlačit příliš tvrdě, bude to další den také na titulních stránkách: „Vláda se nás snaží zastrašit, abychom cenzurovali neoblíbené informace“ s úvodem: „Samozřejmě jsme jim řekli, ať si jdou projít.“ Vláda však má meč, který může visí nad hlavou nedodržujících společností sociálních médií, pokud odmítnou cenzurovat, včetně hrozby zrušení ochrany odpovědnosti podle paragrafu 230, kterou Mark Zuckerberg přesně nazval „existenční hrozbou“ pro jejich podnikání, nebo hrozby rozbití jejich monopolů.
Když FBI volá na Facebook nebo Twitter s požadavky na cenzuru, jejich vedení vědí, že tato ozbrojená agentura má pravomoc kdykoli zahájit frivolní, ale přesto zatěžující vyšetřování. Pro společnosti provozující sociální média se tak stává nemožné říct vládě, aby zvýšila sazby – ve skutečnosti mohou mít vůči svým akcionářům povinnost nevystavovat společnost tak vážným rizikům tím, že by odolaly vládnímu tlaku. Opět platí, že kdyby FBI provedla takový kousek s... Washington Post Bylo by to na titulních stránkách zpráv, dokud by s tím vláda nepřestala.
Soudce Gorsuch se poté zeptal, zda může existovat i nátlak z podněcování, a ne jen z výhrůžek? Kvalifikovala by se změna paragrafu 230? Co takhle říct společnostem sociálních médií, jak to udělal prezident Biden během covidu: „Zabíjíte lidi“? Vládní právník se zde samozřejmě snažil obejít tyto konkrétní příklady, které jsou oba obsaženy v důkazním záznamu, který jsme soudu předložili.
Kavanaugh, Kagan a možná i Roberts se zjevně zajímali o zachování schopnosti vlády přesvědčovat společnosti sociálních médií a zároveň omezit nátlak. Domnívám se, že pokus o navléknutí této nitě je chybný (ačkoli máme spoustu důkazů o nátlaku, pokud je to jejich výhradní standard).
Prostý text Prvního dodatku neříká, že vláda nesmí zabránit or zakázat svoboda projevu; říká se v něm, že vláda nesmí zkrátit svoboda projevu – tj. nesmí dělat nic, co by mohlo omezit vaši schopnost mluvit nebo zmenšit potenciální dosah tohoto projevu. Jak to vyjádřil jeden z našich právníků NCLA, Mark Chenowith, rozumný a jednoduchý soudní příkaz by jednoduše zněl: „Ačkoli nesmí požadovat, aby společnosti sociálních médií potlačily obsah.“ Tečka.
Zdá se však, že soudci chtějí najít jiné místo, kde by stanovili hranici: možná by to potvrdilo kritéria obvodního soudu týkající se „nátlaku nebo významného povzbuzení“ (která Nejvyšší soud použil v předchozích případech týkajících se svobody projevu: Bantham používá nátlak a Blum používá výrazné povzbuzení) s nějakým dalším zněním, které definuje, co se považuje za výrazné povzbuzení. Nebo možná toto znění opustí ve prospěch něčeho přísnějšího. Koneckonců, žádný ze soudců, kteří dříve pracovali v Bílém domě, nechce věřit, že možná překročil hranici příliš agresivního šikanování reportéra na druhém konci linky.
Soudce Roberts se vlády zeptal: „Jak hodnotíte, co se považuje za nátlak,“ a Roberts poukazuje na… Knihy Bantam precedentní případ, který používal standard „rozumné osoby“. Vládní právní zástupce reagoval poukázáním na to, že společnosti často vládě říkaly ne. Dodal bych, že zpočátku říkaly ne, ale typický vzorec pak zahrnoval neúnavný tlak a otravování ze strany vlády, dokud společnost nakonec neřekla ano.
Thomas se vrátil k tématu, které nastolil dříve, a zeptal se, zda je možné cenzurovat souhlasem s platformami: „Pojďme spolupracovat, jsme ve stejném týmu,“ a tak dále. Vládní právní zástupce odpověděl: „Když vláda přesvědčí soukromé partnery, není to cenzura.“ Thomas však na svém místě trval dál. Domnívám se, že tím naznačoval právní doktrínu společné účasti, kterou potvrdily předchozí případy. I když se na první pohled zdá, že neexistuje žádný nátlak ani tlak, vzájemná propojení a zapletení mezi veřejnými a soukromými aktéry – i když jsou založena na spolupráci – by mohla soukromé aktéry označit za státní aktéry, a tím podléhat Ústavě a prvnímu dodatku.
Gorsuch položil další pronikavou otázku: je koordinace cenzury snazší, když je soustředěno jen několik málo společností sociálních médií? „Musíme vzít v úvahu možnost, že to cenzuru může usnadnit.“ Jinými slovy, vláda navazuje „vztahy“ a portály pro žádosti – jak to udělala – s těmi velkými: Meta (Facebook a Instagram), X (dříve Twitter), Google (YouTube), Microsoft (LinkedIn) a jednou nebo dvěma dalšími a ty mají pokryto 99.9 % prostoru na sociálních médiích. To by mimochodem mohlo také motivovat vládu k tomu, aby se vyhýbala antimonopolním snahám, i když se společnosti zapojují do monopolních praktik vůči své konkurenci (jako když Amazon, Google a Apple zničily Parler).
Barrettová poté položila další palčivou otázku týkající se standardu nátlaku/významného povzbuzení, což mi naznačilo, že chápe problém propletence a společné akce. Vládnímu právníkovi předložila následující hypotetickou otázku: mohl by Facebook dobrovolně předat vládě veškeré moderování obsahu k určitému tématu? Vládní právník mohl pouze připustit, že by to představovalo společnou akci.
Toto byl podle mého názoru velmi důležitý moment slyšení, který mohl být snadno přehlédnut. Objasnil, že i interakce, které se zdají být dobrovolné a kooperativní, mohou být také ústavně problematické. Navíc by je společná akce, v níž jsou společnosti zapojeny jako státní aktéři, mohla také vystavit odpovědnosti vyplývající z prvního dodatku Ústavy. Společnosti se budou chtít od tohoto rizika distancovat tím, že se budou důrazněji bránit vládním požadavkům. Soudní příkaz by jim mohl poskytnout potřebnou páku proti vládě, aby tak mohly učinit.
Dodal bych, že Barrettova hypotéza ve skutečnosti hypotetická nebyla: přesně tohle udělaly společnosti sociálních médií během covidu, ať už pod tlakem, nebo dobrovolně: cenzuru covidu zcela předaly CDC a Úřadu generálního chirurga – subjektům, které se ve svých hodnoceních a doporučeních velmi často mýlily, zatímco žalobci měli pravdu. Jak nadále zdůrazňuje můj spolužalobce Jay Bhattacharya: vláda se tak během covidu stala největším šiřitelem dezinformací.
Znovu publikováno od autora Náhradník
Připojte se ke konverzaci:
Publikováno pod a Mezinárodní licence Creative Commons Attribution 4.0
Pro dotisky nastavte kanonický odkaz zpět na originál Brownstone Institute Článek a autor.
