See zde za moji analýzu a komentář k ústním argumentům vlády a justičním výslechům vlády.
Generální právník z Louisiany, který argumentoval případ za naši stranu, zahájil tím, že poukázal na to, že vláda má mnoho pák pro nátlak na společnosti sociálních médií a ty byly agresivně nasazovány minimálně od roku 2020. Platformy se zpočátku snažily zatlačit, ale nakonec ustoupil pod neúprosným vládním tlakem cenzurovat.
Tvrdil také, že zatímco vlády mají právo pokoušet se přesvědčit tím, že dělají na veřejnosti Vlády nemají právo „přesvědčovat“ cenzurou názorů ostatních a využíváním své moci k tomu, aby podřídily zákulisní společnosti sociálních médií. Jak jsem vysvětlil ve svém Předchozí příspěvek, jakékoli takzvané „přesvědčování“ v tomto kontextu má mocnou mrkev a tvrdé klacky – i když hrozby nejsou výslovně uvedeny.
Soudce Thomas se vrátil k tématu, které prozkoumal s vládním právníkem, a zeptal se, zda koordinace mohly být nasazeny kromě nátlaku způsoby, které by mohly být protiústavní. Náš právník objasnil, že vláda nemůže přimět soukromé platformy – nebo podniky zabývající se cenzurou třetích stran (jako Election Integrity Partnership nebo Virality Project) – aby dělaly to, co by bylo pro samotnou vládu nezákonné.
Dodám, že analogie nájemného vraha je ilustrativní: když si najmu nájemného vraha, aby někoho zabil, je za vraždu samozřejmě odpovědný tento vrah, ale nejsem tím zproštěn trestní odpovědnosti jen proto, že jsem nestiskl spoušť.
Vraťme se k otázce, zda by se vláda mohla pokusit přesvědčit společnosti na sociálních sítích, aby cenzurovaly, soudce Kagan tvrdil, že to vláda dělá neustále, když oslovují platformy, aby jim poskytly informace. Ale ve skutečnosti, jak ukazuje záznam, když se na nás obrátili, nešlo o to, aby poskytli informace, ale aby vznesli panovačné požadavky podpořené explicitními nebo implicitními hrozbami. Kagan poté znovu nastolil otázku kandidatury a zeptal se, zda žalobci patří mezi „dezinformační tucty“, které byly na odkaz vlády jasně cenzurovány (odpověď je ne). Poté se zeptala, zda jsme byli přímo poškozeni vládou (odpověď je ano).
Mnohomluvná a agresivní Kagan, která spotřebovala hodně kyslíku v místnosti, se později vrátila ke svému hobby koni se sledovatelností a tvrdila, že by bylo těžké říci, zda byla cenzura v daném případě vládní akcí vs. pobuřující tvrzení – v důkazních záznamech znovu a znovu protichůdné – že „se zdá těžké překonat vůli Facebooku“. Řekněte to Marku Zuckerbergovi, který veřejně přiznal, že cenzurovali věci, které by jinak nebyly odstraněny, s výjimkou vládního tlaku.
(Viz můj diskuse včera více o tomto problému sledovatelnosti škod od vlády k žalobcům. Znovu opakuji, pevně věřím, že Nejvyšší soud stejně jako oba nižší soudy shledá, že žalobci mají aktivní legitimaci.)
Nepředpokládám, že by Kagan v této otázce získal dostatečnou pozornost, aby přehlasoval dva nižší soudy. Jediné, co by to udělalo, by bylo kopnout do plechovky: naši právníci shromáždili takzvaný „dezinformační tucet“, přidali je jako žalobce a případ znovu podali. Za šest měsíců bychom byli zpátky u Nejvyššího soudu. Vládě stačí najít jednoho žalobce, který má v případu stát, aby se případ posunul vpřed, a dva z mých spolužalobců – Jill Hines a Jim Hoft – byli konkrétně pojmenovaný ve vládní komunikaci se společnostmi sociálních médií ohledně cenzury.
Domnívám se, že Kagan na tento bod naléhá, aby nemusel rozhodovat o meritu věci: bude to chtít nějaký kreativní slovní salát od Kagana, Sotomayora a Jacksona, aby vysvětlili, jak chování vlády nebylo – přinejmenším – v mnoha případech donucovací. Protože je Kagan chytřejší než ostatní dva, pravděpodobně se chce vyhnout tomu, aby musela překroutit svou právní logiku do preclíku, aby toho dosáhla.
Alito a Kavanaugh přivedli otázky zpět k podstatě a hlavním problémům, o které jde, a znovu nastolili otázku šíře soudního příkazu a jeho kritérií pro přípustné vs. nepřípustné formy přesvědčování/nátlaku. Gorsuch – který obecně neupřednostňuje soudní příkazy, ale zdá se, že sympatizuje s našimi argumenty – uvedl v analogickém případě univerzální soudní příkaz, který by se stejně jako soudní příkaz nižšího soudu vztahoval nejen na sedm žalobců, ale na všechny podobně situované.
Zeptal se, zda by žalobci přijali užší soudní příkaz, který by se vztahoval pouze na žalobce. To samozřejmě není naše preference, ale abychom Gorsucha udrželi na palubě, náš právník naznačil, že jakýkoli soudní příkaz by byl lepší než žádný soudní příkaz. Potřebujeme vyhrát – první velký průlom v cenzurním leviatanovi a precedens Nejvyššího soudu. Takže strategicky vezmeme, co můžeme získat, pokud to bude znamenat zachování většiny podpůrných soudců.
Pokud jde o donucení, Barrett se zeptal, co představuje hrozbu – prostě někdo, kdo má pravomoc uvalit sankce, kritéria v Bantam Books v.Sullivan pouzdro? Náš právník objasnil, že vyhrožování není pouze pravomocí, ale dokonce jen příjemcem víra že autorita má tuto moc, která se počítá jako nátlak. Člověk ví, že ruce boxera jsou smrtící zbraně, i když nezvedá pěsti ve výhružné póze.
Nakonec nemohu nezmínit pokus soudce Ketanji Brown Jacksonové vytvořit z ničeho nic novou doktrínu svobody projevu, která by umožnila široké možnosti vládní cenzury a vykuchala jasný význam prvního dodatku.
Tím šla daleko za to, co argumentoval vládní právní zástupce, když naznačila, že vláda může za určitých okolností k cenzuře dokonce použít nátlak. Zasahovala v několika bodech, kousek po kousku, vytvořila tento argument, který ji nakonec odvedl tak daleko od rezervace, že pochybuji, že jsou Kagan nebo dokonce Sotomayor připraveni ji následovat tak daleko.
Nejprve naznačila, že vláda může za určitých okolností cenzurovat, pokud má přesvědčivý státní zájem. Později navrhla, že nouzová situace by mohla vyžadovat vládní cenzuru, což ilustrovala bláznivou hypotézou, ve které jsme měli předpokládat, že děti reagují na výzvu TikTok vyskočit ze stále vyšších oken. Když se obrátila na našeho právníka, uzavřela svůj případ tímto šílencem: „Největší obavy mám z toho, že podle vašeho názoru první dodatek zásadním způsobem omezuje vládu v nejdůležitějších časových obdobích.“ Očividně usnula na střední škole v hodině občanské nauky a vynechala část o tom, že První dodatek omezuje vládu: jeho účelem je „významným způsobem ochromit vládu“.
Pokud jde o její hypotetickou hypotézu: pravděpodobně by vláda jednoduše řekla občanům, aby neskákali z oken, nebo spolupráce s rodiči, aby pomohla dětem vyhnout se tomuto chování, by pro její účely bez cenzury, která by to podporovala, nestačila. Navíc pokaždé, když se vládní úředník pokusí preventivně cenzurovat, přirozeně uvěří, že existuje přesvědčivý státní zájem – proč by to jinak vláda dělala?
Existuje přísný kontrolní test (přesvědčivý státní zájem, úzce přizpůsobený k dosažení účelu, žádné alternativní prostředky atd.), který soud používá k definování velmi úzkých kategorií nezákonných projevů – které lze spočítat na jedné straně – jako je dětská pornografie nebo přímé podněcování k fyzickému násilí. Ale jak náš právník objasnil, ty jsou stanoveny soudy na zadní straně, když vláda napadne něco, co má již byla zveřejněna. To jednotlivcům ve vládě nedovoluje, aby tyto kategorie chtě nechtě rozšiřovali podle svých vlastních subjektivních kritérií preventivně cenzurující řeč.
V ústavě USA neexistuje žádná mimořádná výjimka, žádná pandemická výjimka, žádná výjimka z vakcíny, dokonce ani výjimka pro národní bezpečnost, ze svobody projevu – a Soud v předchozích případech žádné takové výjimky nestanovil. Abychom však posunuli bláznivou hypotézu Ketanji Brown Jacksona o něco dále, jak vysvětlil můj spolužalobce Jay Bhattacharya v našem Rozhovor po ústních argumentech: bylo vláda, nikoli žalobci, kteří lidem říkali, aby skákali z oken, tj. vláda bezohledně poškozovala naše zdraví a bezpečnost vlastními dezinformacemi během Covidu. Pokud by k cenzuře nedošlo, neměli bychom iluzi konsensu ve prospěch škodlivých politik, od zavírání škol přes zamykání až po očkovací mandáty. Přál bych si, aby tento bod byl během ústních argumentů zatlačen důrazněji.
Pro účely našeho právního případu nemusíme prokazovat, že naše řeč byla pravdivá, ale pouze to, že byla ústavně chráněna. Ale stojí za zmínku, že Dr. Bhattacharya měl zpočátku pravdu, pokud jde o úmrtnost infekcí, a WHO se zpočátku mýlila. Dr. Kulldorff měl pravdu o nízkém riziku Covidu pro děti a vládní politika byla špatná. Bhattacharya a Kulldorff měli pravdu, pokud jde o škody způsobené zamykáním a zavíráním škol, a vláda se mýlila, jak většina dnešních vědců uznává.
A měl jsem pravdu s přirozenou imunitou ve srovnání s imunitou z očkování, s tím, že vakcíny nezastavily infekci a přenos, a s následnou nespravedlností diskriminace neočkovaných mandátem, a vláda se mýlila (ačkoli CDC nakonec přiznalo po poškození byl můj názor správný). Kdyby tyto informace nebyly cenzurovány, bylo by od těchto škodlivých politik upuštěno mnohem dříve nebo by se jim možná úplně vyhnulo.
Pokud jste vydrželi až sem, možná se ptáte, jak si myslím, že soud rozhodne. Ti, kteří pozorně sledují argumenty Nejvyššího soudu, vám řeknou, že tón a obsah ústních argumentů a chování soudců často vůbec nepředpovídají jejich konečné rozhodnutí. Může se zdát, že soudci jsou přátelští k právníkovi jedné strany a nepřátelští k právníkovi druhé strany, jen aby spolu s druhou rozhodovali proti prvnímu. Některé z jejich otázek nejsou ani tak namířeny na právníky, ale fungují jako rafinované a kódované formy komunikace s ostatními soudci – jejichž důsledky nejsou pro lidi zvenčí vždy zřejmé. Výzkumná skupina na Právnické fakultě University of Michigan vyvinula předpokládaný algoritmus, který dosáhl přesnosti pouze o 7 % lepší než náhodná náhoda; přesto všichni dostali funkční období a byli oslavováni jako prediktivní géniové SCOTUS.
Takže s ohledem na to a s dodatečným upozorněním, že je to poprvé, co pozoruji ústní argumenty u Nejvyššího soudu, se pokusím o některé (měkké) domněnky ohledně toho, co bychom mohli očekávat v našem Murthy proti Missouri rozsudek, který bude pravděpodobně propuštěn v červnu. Za pár měsíců zjistíme, jak dobrý nebo špatný jsem prognostik.
Myslím, že soud je v tomto případě rozdělen na třetiny. Zdá se jasné, že Alito, Gorsuch a Thomas pochopili, co je v sázce, a přestože Gorsuch obecně nemá rád soudní příkazy, tito tři se pokusí prosaditth Řízení obvodu. Ve skutečnosti napsali nesouhlasné stanovisko k dočasnému pozastavení soudního příkazu, v němž uvedli, že se domnívají, že by měl vstoupit v platnost okamžitě, aniž by čekal na rozhodnutí Nejvyššího soudu. Minulé pondělí jsem u soudu neviděl nic, co by naznačovalo, že na to změnili svůj názor.
Máme tři soudce, kteří se zdají být nepřátelští k našemu případu: Jackson, který by úplně zapálil První dodatek, kdykoli to vláda uzná za vhodné; Sotomayor, který není nejostřejším nástrojem v kůlně; a Kagan, který je velmi bystrý, a proto chce spíše zpochybňovat naše postavení, než rozhodovat podle podstaty. Tihle tři budou muset vymyslet nějaký kreativní slovní salát, aby ospravedlnili chování vlády, jak je prezentováno v záznamu, ale předpokládám, že najdou způsob, jak to udělat a rozhodnou proti nám. „Byla to ale celostátní nouze, pandemie, která se stane jednou za život, a proto musela být pravidla pozastavena…“ atd.
Takže jde o Barretta, Kavanaugha a Robertse. Je těžké vědět, kde přesně přistanou, ale Barrettova hypotetická (zde popsaná) naznačovala, že si uvědomujeme problém hlubokých propletenců mezi vládou a sociálními médii, což vede k protiústavním společným akcím. Kavanaugh je filozoficky fanouškem volného trhu, který pravděpodobně chce, aby se vláda držela dál od soukromých platforem; ale také se zdá, že chce ponechat otevřené dveře vládním snahám o rozumném přesvědčování, pokud nejsou donucovací nebo přehnaně těžkopádné. Roberts na kurtu rád buduje konsenzus: pokud se na nás postaví Kavanaugh a Barrett, pravděpodobně to udělá také. Pokud se na naši stranu postaví jen jeden z nich a Roberts se stane rozhodujícím hlasem, myslím, že je ve vzduchu, jakým směrem přistane.
K dosažení konsensu mohou tyto tři zúžit příkaz obvodního soudu tím, že přísněji definují vládní cenzuru. Stále to bude výhra pro svobodu slova, která právě teď zoufale potřebuje vyhrát. Domnívám se, že nejpravděpodobnější scénář by zahrnoval definování standardu „významného povzbuzení“ nižšího soudu se zúženými kritérii, možná výběr jiného termínu pro popis této prahové hodnoty a poskytnutí některých příkladů toho, co překračuje a co nepřekračuje hranici. Jak by se to shodovalo s prostým textem prvního dodatku, který jakékoli zakazuje zkrácení řeči, to se teprve uvidí.
Pokud jsem sázkař (a to nejsem), vložím své peníze (i když ne moc peněz), že dostaneme rozhodnutí 5-4 nebo 6-3 potvrzující nějaký soudní příkaz. A i když to nerad přiznávám, věci mohou jít i jinak. Myslím, že to bude blízko. Rozhodnutí Nejvyššího soudu je notoricky obtížné předvídat a zdá se, že na lavici obžalovaných jsou nepřátelé svobody slova dokonce i u nejvyššího soudu v zemi.
Znovu publikováno od autora Náhradník
Publikováno pod a Mezinárodní licence Creative Commons Attribution 4.0
Pro dotisky nastavte kanonický odkaz zpět na originál Brownstone Institute Článek a autor.
